Organismos reguladores: función administrativa y el arbitraje

En los últimos días se ha suscitado una polémica respecto a si las decisiones de los reguladores pueden ser sometidas a arbitraje. No han sido pocos los académicos que han opinado que todo puede ser arbitrable en la esfera nacional; posición con la que, en principio, discrepamos. No negamos la posibilidad de que Perú, al amparo de tratados internacionales vigentes, y luego de cumplir los requisitos de fondo y forma en ellos establecidos, sea llevado a un arbitraje internacional de protección de inversiones por decisiones gubernamentales que se entiendan afectan la inversión, incluso, sean estas leyes del Congreso. Sin embargo, una cuestión muy distinta lo son los arbitrajes locales que se pretendan instaurar contra las decisiones del

regulador.

Para empezar, no hay tratado internacional que establezca esa obligación. Recordemos que todo en el Estado se mueve en función del principio de legalidad. Si no hay una ley expresa habilitante, simplemente no se puede.

En el plano local, cuando dos o más personas tienen un conflicto, y no pueden solucionarlo entre ellos mismos, deben recurrir al Poder Judicial. Nuestra Constitución permite que, en los casos en los que el conflicto solo afecta a las partes (y versa sobre derechos disponibles) estas puedan escaparse de los jueces y recurrir al arbitraje, que no es otra cosa que justicia privada.

Cuando el Estado se somete a un arbitraje, lo hace únicamente en aquellos casos en los que una ley expresa se lo permite y para asuntos que no involucran el interés subjetivo y directo de ningún otro ciudadano en especial, distinto de aquel con el que se entiende el arbitraje. Por ejemplo, cuando realiza una compra de computadoras, en el que los únicos intereses en conflicto son los de la entidad estatal, en particular, y el proveedor.

Sin embargo, no se debe confundir la solución de un conflicto privado que es de interés únicamente para las partes, con una discrepancia del concesionario de un servicio público o de infraestructura de uso público con las decisiones que adopta el organismo regulador. Estas no se quedan en la esfera individual de derechos de un privado frente a una institución pública, sino que son de alcance general, afectan a todos los usuarios de la infraestructura o servicio involucrado y, por tanto, no son ni deben ser arbitrables.

En estos casos, el Estado tiene un rol que cumplir en armonía con el ejercicio de aquello que los abogados llamamos la actividad prestacional de la administración. Cuando un regulador establece disposiciones por medio de las cuales se va a desarrollar una determinada actividad concesionada, lo que está haciendo es ejercer la función administrativa y ello debe ser controlado por el Poder Judicial a través de los mecanismos procesales correspondientes, desde que no es un problema que afecte solo al concesionario.

La función administrativa se encuentra siempre bajo el control jurisdiccional. No puede ser de otro modo, desde que las decisiones que la administración adopta no se agotan en las relaciones del Estado con una entidad prestadora sino que alcanza a un número mayor de personas. ¿Cómo podría un usuario afectado, o una asociación de consumidores participar en un arbitraje o impugnar una decisión arbitral si esta fuese manifiestamente desfavorable a sus intereses? Los laudos arbitrales no son impugnables ni públicos. Tampoco lo son los procedimientos. 

La discusión, pues, no es sobre quienes pueden ser parte en un arbitraje, sino de quienes son los destinatarios de la actividad administrativa de los reguladores. Si concordamos en que no lo son únicamente los concesionarios, entonces tendremos que concluir en que no cabe la posibilidad de someter a un mecanismo de solución privado (sin transparencia, mecanismo de control alguno ni instancia de apelación posible) un tema que es en esencia público y que involucra el interés de millones de peruanos.