Dante Mendoza (Pronaa) en Buenos Días Perú

HAY UN REAL CAMBIO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

Comentarios preliminares a la Ley de Protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal

Un país que busca el desarrollo sostenido en un mundo globalizado debe contar con políticas de Estado de lucha frontal frente a la corrupción. Sin temor a equivocarnos, consideramos que la corrupción es el cáncer que provoca la venta de consciencias a favor de personas inescrupulosas, ocasionando que funcionarios o servidores públicos busquen su beneficio propio, olvidándose con ello que su función debe desempeñarse en favor de todos los ciudadanos sin distinción alguna.  

Al respecto, no debemos olvidar que en el año 2005 el Latino Barómetro ubicó al Perú como el país menos confiable de América Latina, además de posicionarlo en el tercer país en la región respecto de la percepción de corrupción de funcionarios después de Ecuador y México.

Por otra parte, nuestra profesión tampoco se encuentra muy bien vista por la sociedad, por lo que un 90% de la población considera que existe corrupción en el Poder Judicial, además se estima que un 82% de firmas de los estudios de abogados han perdido negocios por la corrupción, producto de que sus competidores hicieron pagos ilícitos a terceros.

En ese sentido, en la actualidad, en pleno siglo XXI, nuestro país busca obtener un desarrollo que trascienda más allá del sector económico, por lo que se busca solucionar el principal problema que lo aqueja: la corrupción. Por ende, en armonía con este objetivo, se ha promulgado recientemente la Ley N° 29542: “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal”.

Por ello, sin dejar de reconocer esta nueva norma tiene un fin muy loable (ser un apoyo importante en la lucha contra la corrupción), no podemos dejar de expresar que los errores que advertimos en el texto legislativo, pueden generar que este fin no llegue a concretarse.

I.    GÉNESIS DE LA “LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y DE COLABORACIÓN EFICAZ EN EL ÁMBITO PENAL” (LEY N° 29542)

Como consecuencia de los problemas de corrupción en la administración pública, mediante Decreto Supremo N° 016-2010-PCM, de fecha 28 de enero de 2010, se creó la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.

Esta Comisión tiene por finalidad promover políticas de lucha contra la corrupción desde los más altos niveles de decisión estatal. Así, en su conformación podemos encontrar al propio Presidente de la Corte Suprema, al Presidente del Tribunal

Constitucional, al  Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, a la Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Alcalde de Lima Metropolitana y al Presidente del Consejo de Ministros, entre otros.

Con el fin de cumplir con su objetivo la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción consideró necesario realizar las siguientes propuestas[1]: a) Incorporar el sistema de fideicomiso para obras públicas, b) Promover la Ley de la Carrera del Servicio Civil. c) El abogar indicadores de mediación, de percepción de corrupción, y d) Promover la aprobación de la Ley de Protección al denunciante.

Como se puede apreciar, fue esta Comisión quien dio el impulso inicial para que esta iniciativa legislativa  fuera presentada como proyecto, en enero del año 2007, conjuntamente por las comisiones de Fiscalización y Contraloría, y por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. Es al trabajo e iniciativa de esta Comisión ad-hoc, a la que los peruanos le debemos, pese al retraso de más de tres años, el contar hoy con la Ley N° 29542.

Respecto a la denominación de la ley, es necesario señalar que en un inicio se denominó Ley de Protección al Denunciante, pero que producto de un arduo debate, en la sesión de fecha 13 de mayo del año en curso, el pleno consideró importante modificar la denominación a “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal”.

En nuestra opinión, la primera parte del nuevo título es acertada, desde que describe el verdadero objeto de la ley. Sin embargo, discrepamos de la referencia a la “colaboración eficaz”, por cuanto podría generar algún error de interpretación, desde que lo único que hace la nueva norma con respecto a este punto, es modificar el artículo 1° de la Ley N° 27378.

En la misma sesión, el Congreso de la República con un quórum de 68 congresistas presentes en el pleno, aprobó por mayoría el proyecto de ley en referencia, con una votación de 58 votos a favor, ninguno en contra y tres abstenciones, en la primera votación. En esa línea, se solicitó la exoneración de segunda votación que también fue aprobada a través del mismo quórum mediante 52 votos a favor, ninguno en contra y 10 abstenciones. La ley fue publicada el 22 de junio del presente año en el diario oficial El Peruano.

I.              ERRORES EN LA REGULACIÓN DE LA NUEVA LEY

En el artículo 1° se señala, de manera textual, el objeto de esta norma, que es el de “(…) proteger y otorgar beneficios a los funcionarios y servidores públicos, o a cualquier ciudadano, que denuncien en forma sustentada la realización de hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier entidad pública y que puedan ser investigados o sancionados administrativamente”.

Producto de esta primera disposición se desprende que la Ley N° 29542 surge con un objetivo muy claro, que es el de ir contra los actos de corrupción que ocurran en la administración pública. No obstante ello, consideramos que existen algunos errores en la regulación de la nueva ley, los mismos que se analizarán a continuación.

1.    ROLES ASIGNADOS EN LA NUEVA LEY A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1.1.      ROL DE MESA DE PARTES

El artículo 4° de la ley en análisis señala lo siguiente:

“La Contraloría General de la República es la autoridad competente que recibe y evalúa las denuncias presentadas, dando el trámite a las que se encuentren dentro de su ámbito de competencia y derivando aquellas cuyo trámite corresponda ser efectuado por otras instancias administrativas que, por disposición legal expresa, tengan competencia sobre la materia objeto de la denuncia”. (El énfasis es nuestro)

La Contraloría General de la República es un organismo autónomo y central dentro del Sistema Nacional de control, cuya misión consiste en velar por el manejo legal y honrado de los recursos del Estado. Su reconocimiento constitucional se constata en el artículo 82° de la norma jurídica suprema.  

En esta misma línea, es necesario señalar que en estos días el pleno del Congreso acaba de aprobar la Ley N° 29555, por la cual, se busca el fortalecimiento de la Contraloría, a través del aumento de su presupuesto y el incremento de nuevas vacantes que se irán cubriendo de forma gradual.   

A pesar, de su reconocimiento constitucional y la intención del poder constituyente y del Congreso de la República por otorgar a la Contraloría la competencia de fiscalizador del manejo legal y honrado de los recursos del Estado, en la realidad ello no es así, ya que es público que este organismo constitucionalmente autónomo no cumple con eficiencia su labor, por lo que, en la realidad se convierte en una simple mesa de partes donde solo se acogen diversas denuncias, que en muchos casos no cumplen con ser absueltas, incumpliendo con ello su misión, y haciendo imposible alcanzar su visión en un mediano y largo plazo.

En nuestra opinión, es equivocado darle una nueva competencia a la Contraloría, pues si en la actualidad es gravemente cuestionada, es erróneo otorgarle otra función que aumente su labor. Al respecto, creemos que hubiera sido mejor, primero, solucionar los problemas que afronta ésta institución, y una vez corregidos, recién pensar en otorgarles nuevas competencias. En esa línea, somos de la opinión que se debió esperar un tiempo prudencial hasta que las reformas que se iban produciendo en la Contraloría permitieran que esta institución cumpliera con mayor eficiencia su función, para luego evaluar si sería óptimo otorgarle la competencia emanada del artículo 4° de la Ley N° 29542.

1.1.      ROL DE ASESOR LABORAL

Parte del artículo 8° de la ley en análisis que señala lo siguiente:

“La Contraloría General de la República adopta las medidas necesarias de apoyo al denunciante para recurrir a las instancias laborales correspondiente”. (El énfasis es nuestro)

Al respecto, es correcto que el Estado brinde protección a los funcionarios o servidores públicos que denuncien dichos actos de corrupción que se presenten en la administración pública, ya que se debe evitar que éstos sean arbitrariamente despedidos por el solo hecho de denunciar actos ilegales que se presenten dentro de dicha organización, pero ello no puede llevar a que a la Contraloría, que ni siquiera puede cumplir bien con las tareas que la Constitución le encomienda, le sea adicionada una nueva tarea, que es completamente ajena a sus tareas cotidianas. 

Recordemos que la función constitucionalmente encomendada a este organismo autónomo no es, de ninguna manera, el de brindar consejería legal, por lo que, la Contraloría no puede ser usada como una entidad que brinde asesoría legal, y menos cuando es público y notorio, que cada vez que se recurre a los órganos de control con alguna consulta jurídica cuya absolución puede ayudar a mejorar la gestión, el rechazo ha sido muy grande. A los funcionarios del sistema nacional de control les cuesta mucho emitir una opinión, ya que para ellos es mucho más cómodo limitarse al control posterior.

1.    EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY

Con respecto a las excepciones que se encuentran en el artículo 6° de la ley en análisis, debemos señalar que no se ha considerado una serie de supuestos al momento de regularlas, ya que las expresadas en el inciso a), b), c) y e) son tan imprecisas que nos generan serias dudas respecto al efectivo cumplimiento de la Ley N° 29542:

1.1.       “Que afectan directamente la defensa nacional, el orden interno y las actividades de inteligencia que pueden ser desarrolladas por las diferentes entidades públicas en el ámbito de sus funciones y competencias, con excepción de las denuncias referidas a los procesos de adquisición o mantenimiento de equipos, bienes o servicios” (Artículo 6°, inciso a)). (El énfasis es nuestro)

En primer lugar, debemos preguntarnos ¿Qué es afectar la defensa nacional? Este es un concepto tan amplio que incorpora tanto los riesgos internos como los externos. Cabe tener en consideración que, hasta la simple delincuencia común, es considerada como un riesgo que amenaza la seguridad nacional, por lo que somos de la opinión que esta excepción se presenta como tan amplia que constituye una gruesa perforación al sistema anticorrupción del Estado.

En segundo lugar, también debemos preguntarnos ¿Qué significa afectar el orden interno? En este aspecto debemos considera que al ingresar a un período electoral, a ojos de nuestros uniformados, cualquier actividad proselitista o de apoyo a un candidato podría ser catalogada como una que afecte al orden interno.

En tercer lugar, consideramos que las actividades de inteligencia de las diferentes entidades públicas son precisamente las que mayor celo en su supervisión y vigilancia ciudadana necesitan, debido a que la frontera entre desarrollar actividades de inteligencia y simplemente espiar a los opositores políticos o económicos es muy tenue.

En conclusión, esta primera excepción trae consigo diversos problemas de aplicación, ya que es demasiado genérica y puede dar lugar a que denunciantes no solo no sean atendidos, sino que  sean expuestos a los directamente involucrados, sin tener derecho a protección alguna.  

1.2.       “Que afectan la política exterior y las relaciones internacionales”. (Artículo 6°, inciso b)). (El énfasis es nuestro)

Consideramos que esta segunda excepción sigue conteniendo términos muy genéricos, que en nuestra opinión llevarían a la imposibilidad práctica de que se lleguen a denunciar los actos de corrupción cometidos por el propio personal diplomático, por ejemplo.

Sin lugar a dudas, esta excepción es muy controvertida, ya que nos llevaría a preguntarnos ¿Existe una real intención de luchar contra la corrupción sin importar de donde provenga? O es que en la realidad se privilegiarán otros intereses cuando se traten de determinadas personas, instituciones o situaciones.    

1.3.       “Que se sustentan en información obtenida lesionando los derechos fundamentales”. (Artículo 6°, inciso c)). (El énfasis es nuestro)

Somos de la opinión, que el derecho a grabar toda conversación que se sostenga con funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones debiera ser un derecho fundamental de todo ciudadano.

Los abusos que son cometidos, por ejemplo, al interior de las municipalidades, no pueden ser registrados, por cuanto de inmediato, el personal de seguridad le “secuestra” a uno el instrumento de grabación.

Incluso, la Contraloría General de la República, entidad que debiera dar el ejemplo de transparencia en la gestión de los temas de su competencia, se constituye en el lugar más cerrado e intolerante de toda la administración. Ni siquiera lo dejan entrar a uno con el teléfono celular. El pánico que tienen de ser grabados es sospechoso.

La ley bajo análisis santifica esta practica malsana de algunos malos funcionarios públicos (o entidades como la Contraloría), que escondiéndose en la imposibilidad del ciudadano de registrar en audio o video las conversaciones que sostienen con los administrados, se aprovechan para realizar actos ilícitos.

En esa línea, se impediría denunciar actos de corrupción que puedan ser evidenciados por medio de grabaciones, ya que se argumentaría que se estaría lesionando el derecho a la intimidad, en un evidente abuso del Derecho, que imposibilitara cumplir con el propio objeto regulado en el artículo 1° de la nueva ley.  

1.4.       “Que presentan personas beneficiadas o protegidas por leyes específicas”. (Artículo 6°, inciso d)). (El énfasis es nuestro)

Nuevamente, consideramos que esta excepción es muy genérica, pues si observáramos el solo texto de esta norma se podría llegar al extremo de sostener, por ejemplo, que las personas beneficiadas por la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N° 27050) podrían estar considerados en esta excepción.  

Somos de la opinión, que la regulación de estas excepciones tiene grandes defectos, los mismos que hemos intentado explicar. Por ello, consideramos que es indispensable que en el reglamento se subsanen estos errores, que lo único que provocan es generar el espacio para que se presenten múltiples interpretaciones respecto a cada excepción. Así, la indefensión del denunciante de los actos de corrupción en la administración pública, podría ser un resultado no querido, que iría contra la misma ratio legis de la norma.

2.    LA NO SUSPENSIÓN DEL CAS POR CAUSA DE DENUNCIA RELIZADA EN LA NUEVA LEY

En el artículo 8°, inciso b) de la ley se señala de forma textual que:

“Independientemente del régimen laboral al que pertenece, no puede ser cesado, despedido o removido de su cargo a consecuencia de la denuncia calificada y admitida. En caso de que el denunciante se encuentre contratado bajo la modalidad de Locación de Servicios o Contratación Administrativa de Servicios (CAS), el contrato o su renovación, de haberse producido ésta, no se suspende por causa de la denuncia realizada”. (El énfasis es nuestro)

Como venimos sosteniendo en el análisis de esta ley, es evidente que la intención de la norma es brindar protección a los funcionarios o servidores públicos que denuncien actos de corrupción dentro la administración pública, por lo que, resulta lógico que se pretenda, que luego de denunciados dichos sucesos, éstos no puedan ser despedidos arbitrariamente de sus puestos de trabajo.

Al respecto, en concordancia con la doctrina, es de suma importancia considerar que “cualquier incumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador no es causa de despido; ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, por lo mismo que sus efectos sobre el contrato son de máxima gravedad: el incumplimiento del trabajador… ha de ser contractual, grave y culpable… No se puede despedir sino por incumplimiento de obligaciones que el trabajador ha asumido contractualmente”. (El énfasis es nuestro).

En esa línea, es evidente que en una institución pública donde exista un contrato de trabajo, no podrá despedirse al trabajador que denuncie actos de corrupción, pues el despido sería nulo al no mediar un verdadero incumplimiento de obligaciones del trabajador en su relación laboral con la entidad pública.    

En consecuencia, consideramos que el artículo 8° inciso b) no presenta problemas cuando existe de por medio un contrato de trabajo indeterminado (cuando se es “nombrado” por el Estado), sino que la dificultad surge cuando la norma señala que no se suspende el contrato, o renovación, de Locación de Servicios o Contratación Administrativa de Servicios por causa de la denuncia realizada.

El denominado CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Esta modalidad de contratación con la que trabaja el Estado tiene la característica de durar un período reducido, ya que en la administración es frecuente que se utilice el CAS para contratar personas de confianza por el tiempo que dure el cargo público encomendado.

Según el cuaderno de debates, donde consta la discusión para la aprobación de esta ley, se puede llegar a observar que este problema fue materia de debate por parte de la Comisión de Fiscalización y Contraloría, y por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, además de plantearse el problema al pleno.

En ese sentido, en igual opinión, consideramos que el hecho de permitir que el CAS no sea suspendido cuando el funcionario o servidor público contratado bajo esta modalidad denuncia actos de corrupción, podría llevar a denuncias maliciosas, que solo tengan como finalidad permanecer durante más tiempo en el cargo, por lo que, ello llevaría posiblemente a otros actos de corrupción.

La ley en análisis intenta prever ello, determinando sanciones a los que realicen denuncias maliciosas con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar, pero consideramos que esto no imposibilita a que se presenten casos fronterizos, en los que lo único que se pretende es la continuación de la vinculación CAS a la administración.  Más aún, cuando no queda suficientemente claro quién será la institución que conduzca el procedimiento sancionador respectivo.

Por otro lado, consideramos imprescindible que se analice a) el momento en que se produce la denuncia; b)  cuándo es conocido el hecho denunciado por el denunciante; y, c) la fecha en que los actos son denunciados.

Ello, por cuanto de llegarse a demostrar que el hecho ilegal era conocido por el denunciante con anterioridad, y esperó a efectuar la denuncia hasta días antes de terminar su CAS, sería absurdo amparar esta  conducta, desde que resulta claro que la denuncia se presentó para seguir laborando y, peor aún, hasta pudo haber un acto previo de chantaje al empleador.

 Por último, también, es necesario considerar que las denuncias deben ser sustentadas, pues de no serlas, de ninguna manera se podría proteger al denunciante que tiene el único fin de seguir laborando en la entidad pública.  

1.    SUSCRIPCIÓN DEL COMPROMISO DEL DENUNCIANTE A BRINDAR INFORMACIÓN COMO UN REQUISITO DE LA DENUNCIA EN LA NUEVA LEY

El artículo 7° de la ley señala los requisitos con que deben contar las denuncias que se realicen. En ese sentido, el inciso e) considera como requisito:

“Que contengan la suscripción del compromiso del denunciante a brindar información cuando lo solicite la autoridad competente. Ante la negativa, renuencia o desistimiento del mismo, la investigación es promovida por la autoridad competente”. (El énfasis es nuestro)

Somos de la opinión, que la suscripción del denominado compromiso del denunciante es un requisito burocrático e inútil, que lejos de favorecer a la aplicación de la ley, la entorpece y dificulta.

Este compromiso lo único que logra es desanimar a los posibles denunciantes, ya que en este tipo de temas, mientras menos se le pida al denunciante, es mejor. Además, se presume que el Estado tiene un aparato medianamente eficiente que se debería encargar de corroborar los aspectos denunciados.

I.              CONCLUSIONES

El reglamento que dicte el Poder Ejecutivo debe solucionar los graves problemas que contiene la ley, por lo que, se debe delimitar la competencia de la Contraloría General de la República respecto a la recepción de denuncias, además de desarrollar y precisar los alcances de  la función de consejería legal en el ámbito laboral. También, se debe buscar ser específico respecto a las causales de excepción a la aplicación de la ley.

Por otro lado, se debe regular con prolijidad aquellos casos en los que no se suspenderá el CAS, con el fin que personas que prestan servicios bajo esta modalidad, no se aprovechen de ello para quedarse durante más tiempo en el puesto.  Finalmente, se deberá evitar generar más requisitos a la denuncia, en la medida que ellos representen simples formalidades.

En consecuencia, somos de la opinión que la “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal” lejos de ser un gran aporte, que permita actuar con seriedad contra los actos de corrupción que se producen en la administración pública, solo constituye una muestra de buenas intenciones que difícilmente  sirva para generar un cambio perceptible por la población.

Organismos reguladores: función administrativa y el arbitraje

En los últimos días se ha suscitado una polémica respecto a si las decisiones de los reguladores pueden ser sometidas a arbitraje. No han sido pocos los académicos que han opinado que todo puede ser arbitrable en la esfera nacional; posición con la que, en principio, discrepamos. No negamos la posibilidad de que Perú, al amparo de tratados internacionales vigentes, y luego de cumplir los requisitos de fondo y forma en ellos establecidos, sea llevado a un arbitraje internacional de protección de inversiones por decisiones gubernamentales que se entiendan afectan la inversión, incluso, sean estas leyes del Congreso. Sin embargo, una cuestión muy distinta lo son los arbitrajes locales que se pretendan instaurar contra las decisiones del

regulador.

Para empezar, no hay tratado internacional que establezca esa obligación. Recordemos que todo en el Estado se mueve en función del principio de legalidad. Si no hay una ley expresa habilitante, simplemente no se puede.

En el plano local, cuando dos o más personas tienen un conflicto, y no pueden solucionarlo entre ellos mismos, deben recurrir al Poder Judicial. Nuestra Constitución permite que, en los casos en los que el conflicto solo afecta a las partes (y versa sobre derechos disponibles) estas puedan escaparse de los jueces y recurrir al arbitraje, que no es otra cosa que justicia privada.

Cuando el Estado se somete a un arbitraje, lo hace únicamente en aquellos casos en los que una ley expresa se lo permite y para asuntos que no involucran el interés subjetivo y directo de ningún otro ciudadano en especial, distinto de aquel con el que se entiende el arbitraje. Por ejemplo, cuando realiza una compra de computadoras, en el que los únicos intereses en conflicto son los de la entidad estatal, en particular, y el proveedor.

Sin embargo, no se debe confundir la solución de un conflicto privado que es de interés únicamente para las partes, con una discrepancia del concesionario de un servicio público o de infraestructura de uso público con las decisiones que adopta el organismo regulador. Estas no se quedan en la esfera individual de derechos de un privado frente a una institución pública, sino que son de alcance general, afectan a todos los usuarios de la infraestructura o servicio involucrado y, por tanto, no son ni deben ser arbitrables.

En estos casos, el Estado tiene un rol que cumplir en armonía con el ejercicio de aquello que los abogados llamamos la actividad prestacional de la administración. Cuando un regulador establece disposiciones por medio de las cuales se va a desarrollar una determinada actividad concesionada, lo que está haciendo es ejercer la función administrativa y ello debe ser controlado por el Poder Judicial a través de los mecanismos procesales correspondientes, desde que no es un problema que afecte solo al concesionario.

La función administrativa se encuentra siempre bajo el control jurisdiccional. No puede ser de otro modo, desde que las decisiones que la administración adopta no se agotan en las relaciones del Estado con una entidad prestadora sino que alcanza a un número mayor de personas. ¿Cómo podría un usuario afectado, o una asociación de consumidores participar en un arbitraje o impugnar una decisión arbitral si esta fuese manifiestamente desfavorable a sus intereses? Los laudos arbitrales no son impugnables ni públicos. Tampoco lo son los procedimientos. 

La discusión, pues, no es sobre quienes pueden ser parte en un arbitraje, sino de quienes son los destinatarios de la actividad administrativa de los reguladores. Si concordamos en que no lo son únicamente los concesionarios, entonces tendremos que concluir en que no cabe la posibilidad de someter a un mecanismo de solución privado (sin transparencia, mecanismo de control alguno ni instancia de apelación posible) un tema que es en esencia público y que involucra el interés de millones de peruanos.