El Principio de Retroactividad Benigna en el Procedimiento Administrativo Sancionador

El Principio de Retroactividad Benigna en el Procedimiento Administrativo sancionador

Introducción

La seguridad jurídica es uno de los pilares sobre los que se construye nuestro Derecho. En palabras de García Toma, ex presidente del Tribunal Constitucional peruano: “Es la garantía dada al individuo de que su persona, bienes y facultades legales no serán objeto de ataque o violación, y de que si lo fueren, le serán

aseguradas, por el Estado, protección, reparación y resarcimiento. En tal sentido, la seguridad jurídica exige el respeto de la legalidad, su fundamentación inmediata”.

La seguridad jurídica objetiva, o seguridad del Derecho, se fundamenta en distintos criterios. Uno de ellos es el principio de irretroactividad de las leyes, según el cual una norma jurídica sólo puede surtir efectos a futuro.

Sin embargo, el tradicional enunciado general de “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo” contempla excepciones. Una de ellas, ha sido establecida legislativamente en el Perú y, el objeto del presente artículo es verificar su compatibilidad con el marco constitucional vigente.

En efecto, la Ley Nº 27444 – LPAG, contempla en su artículo 230º inciso 5) la posibilidad que una norma posterior, que es más favorable para el administrado infractor, le sea aplicada, pese a que la falta administrativa fuese cometida bajo el imperio de una norma previa, siempre y cuando la norma posterior sea más beneficiosa para éste.

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1 Abogado y profesor universitario.

2 García Toma, Victor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”. Jurista Editores. Lima, 2007 – segunda

edición. p. 166

3 Bernales Ballesteros, Enrique. “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. ICS – Editora RAO. Quinta

Edición. Lima, 1999. p. 494.

Ello no sería problema de no ser que la Constitución peruana de 1993 establece una regla general, cual es la de la prohibición de darle aplicación retroactiva a las normas jurídicas, con la única excepción de las leyes penales, en la medida que sean más favorables al reo.

En poco más de diez años de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, resulta oportuno evaluar compatibilidad constitucional de esta disposición que, además, es considerada por la ley como parte de los “principios de la potestad sancionadora del Estado”.

1. La retroactividad benigna en la Constitución peruana.

El artículo 25 de la Constitución de 1933 establecía simplemente que: “Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos”.

Durante la vigencia de esta disposición, la jurisprudencia generó una interpretación en favor de la aplicación retroactiva a las normas penales y laborales que resultasen más favorables al reo o trabajador respectivamente. Sin embargo, más allá del tema penal, en el que sí existe un consenso de la doctrina

nacional e internacional, no hubo mayor consistencia o registro de ella, que puedan llevarnos a concluir algo distinto al hecho que la retroactividad benigna no fue la regla, sino una excepción jurisprudencial no constante ni consistente en el tiempo.

Por su parte, la Constitución de 1979, señalaba en su artículo 187º que “(…)

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente”.

Como se puede apreciar, la cita constitucional de 1933 se mantuvo incólume, pese a los 46 años transcurridos entre una y otra norma. Sin embargo, el constituyente de 1979 consideró conveniente flexibilizar la disposición, estableciendo tres excepciones puntuales: en materia penal, laboral o tributaria .

siempre y cuando las nuevas disposiciones sean más favorables al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente.

La retroactividad benigna en materia penal es un lugar común en la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada. La tributaria genera aún posiciones encontradas y la laboral puede ser considerada como un “accidente constitucional” ya superado.

Nuestra actual Constitución, de 1993, señala en su artículo 103º que: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)”. Cabe advertir que el texto original, vigente entre 1993 y 2004 establecía, al igual los textos de 1933 y 1979, que: “Ninguna Ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.

Dos son los aspectos importantes de resaltar en el texto de 1993. En primer lugar, luego de 13 años de vigencia de la retroactividad benigna en materia laboral y tributaria, expresamente se retiran estos supuestos de la norma; y, además, el fraseo de la Constitución de 1933, sostenido uniformemente en los textos de 1979 y 1993, es finalmente reemplazado en el 2004 con la Ley Nº 28389 Respecto a la eliminación de la retroactividad benigna en materia laboral y tributaria la discusión fue intensa, tanto en el seno de la Comisión de Constitución como en el Pleno. Las razones por las que se retiraron estos supuestos son explicadas al detalle en el Diario de los Debates de la Constitución de 1993. 

Así, por ejemplo, se sustentó que: “La irretroactividad de la ley es garantía elemental de la seguridad jurídica. No se puede acomodar la ley de hoy para que rija el acontecimiento generado por la conducta de ayer; eso sería una arbitrariedad. La norma del artículo 116º del proyecto señala muy claramente que

en materia penal, y sólo en materia penal, la ley es retroactiva cuando es  favorable al reo. El proyecto no admite otro efecto para que funcione la retroactividad de la ley, salvo en el caso penal.”4 (El resaltado es nuestro). 

Teniendo en cuenta estos argumentos y desechando expresamente aquellos en favor de mantener la disposición de irretroactividad benigna en materia laboral y tributaria, el Congreso Constituyente Democrático finalmente aprobó el texto recogiendo únicamente la excepción en materia penal, en la medida que sea más beneficiosa para el reo.

Contra la ret roactividad benigna en materia laboral ya se habían pronunciado diversos sectores de la doctrina. Así, Marcenaro expresaba que: “(…) la eliminación de la retroactividad en materia laboral cuando favorece al trabajador está de acuerdo a la doctrina moderna y coincide con todas las Constituciones

Europeas y 15 de 18 Constituciones Latinoamericanas.

Con relación a la retroactividad en materia tributaria, no son pocos quienes afirman que se debe aplicar siempre y cuando esté en juego la imposición de una sanción.

Así, por ejemplo, Fernández Larrauri expresa que: “Por último, en cuanto a las sanciones afirmo que la norma del art. 168º del Código Tributario se debe de modificar ya que desconoce un principio fundamental del Derecho Penal, como lo es la retroactividad de una norma penal siempre que favorezca al reo. Infiero ello, porque la norma citada es una norma ontológicamente penal que debe participar por lo tanto de los principios que inspiran al Derecho Punitivo y siendo así, considero que se debe de establecer nuevamente una norma similar a la que estaba contenida en el art. 150º del anterior Código Tributario.”6 (el destaque es

nuestro) Existe una tendencia no sólo en la doctrina, sino también, como veremos luego, en la jurisprudencia a considerar que la Constitución cuando se refiere a “materia

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4"Congreso Constituyente Democrático de Perú. Debate Constitucional Pleno de 1993. Tomo 2 p. 1226.

5 Marcenaro Frers, Ricardo. “El trabajo en la nueva Constitución”. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1995. P. 224

6 Fernández Larrauri, Yavidja Lourdes. “La irretroactividad tributaria ¿Un acierto o no? Ensayos de la

Asociación Realidad Jurídica. En: http://www.galeon.com/realidadjuridica/investigaciones/yavidja.htm

penal”, en realidad lo que está implicando es toda la potestad sancionadora del Estado, sea ésta administrativa o penal, propiamente dicha. No obstante ello, juristas como Marcial Rubio, recalcan que la excepción constitucional debe restringirse al ámbito penal por ser éste de especial importancia con relación a lo que se pueda infringir al ciudadano. Así, expresa que: “La excepción de la aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al reo es, también, un principio generalmente reconocido en el moderno Derecho

Penal, pues se supone que si la sociedad cambia favorablemente su opinión sobre cierta conducta criminal, o sobre las sanciones que se le debe aplicar, entonces tiene que cambiar también concordantemente la situación de todos aquellos que estuvieran sancionados o que podrían serlo por tales consideraciones. Los

derechos de que se priva por la s sanciones penales son tan importantes, que cualquier cambio debe favorecer los derechos del reo o del acusado. En realidad, correctamente planteada, la aplicación retroactiva de la norma penal no es sólo ni básicamente un beneficio a la persona concreta, sino un reconocimiento

del mayor valor de los derechos que pierde por aplicación de las leyes penales”.

(el subrayado es nuestro) Comentando el artículo 103º de la Constitución, Enrique Chirinos Soto, a la par

que recuerda sus intervenciones en el seno de la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, expresa que debería volverse al texto simple de la Constitución de 1933, dado que la única excepción a la regla general de la irretroactividad de la ley, ya estaba garantizada por el tenor de lo dispuesto en el artículo 139º inciso 11) que establece como un principio y derecho de la

función jurisdiccional el que se aplique la ley más favorable al procesado cuando

se presenten dudas o conflictos entre leyes penales.

Una de las mentes más lúcidas en materia tributaria nacional, el Dr. Armando Zolezzi anotaba, tan temprano como en 1980, cuando recién comenzaba a regir la 7 

Rubio Correa, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Tomo 4. Pontificia Universidad

Católica del Perú – Fondo Editorial - Lima, 1999. P. 193.

8 Chirinos Soto, Enrique. “Constitución de 1993: Lectura y Comentario”. 4ta Edición. Lima, 1997. pp.179 -

184

Constitución de 1979, que: “La retroactividad benigna es aplicable respecto a disposiciones sancionadoras no favorables o a restricciones de los derechos individuales, que con la ley posterior tienen un tratamiento más benigno o favorable, o sea el típico ejemplo del Derecho Penal: se rebaja la pena; la nueva

norma es de aplicación a quien está sufriendo la pena y para quien va a ser juzgado. Esta es una doctrina universal en Derecho Penal. Sin embargo, en materia laboral y tributaria pienso que la redacción es infeliz y que sólo cabe interpretar el artículo en el sentido de que la retroactividad se aplicará cuando se trate de disposiciones que establezcan sanciones en materia tributaria o laboral”.

Vale decir, asociaba la retroactividad benigna sólo al aspecto sancionador de dos ordenamientos jurídicos particulares, como son el laboral y el tributario. Ni él, especialista en Derecho Tributario, ni ningún laboralista, se atrevían a decir que la retroactividad benigna de los ordenamientos sancionadores, en general, era un derecho insoslayable de los ciudadanos o una excepción doctrinaria o jurisprudencial generalmente aceptada en el Perú. En el mismo sentido, Medrano y Valle Billinghurst, citados por Francisco Ruíz de

Castilla, consideraban que la excepción constitucional a la iretroactividad de las normas cuando sean en materia tributaria, sólo se podía extender para aquellos casos en los que se estuviesen normando sanciones, concordantemente con lo prescrito por el artículo 150º del Código Tributario vigente en 1987 y los precedentes administrativos del Tribunal Fiscal.10 Por otro lado, la reforma de 2004, en lo referido a la irretroactividad de la ley, se fundamenta en la necesidad de consagrar como principio jurídico en el Perú a la

teoría de los hechos cumplidos, según la cual la nueva ley se aplica no sólo a aquello que suceda a partir de su vigencia, sino también a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes.

9 Zolezzi, Armando. “Constitución y Tributación”. En: La Nueva Constitución y su Aplicación Legal. 9

ensayos críticos. Ediciones CIC - Lima, 1980. pp. 194 – 195.

10 Ruíz de Castilla, Francisco. “Constitución y Tributación”. En: La Constitución Peruana de 1979 y sus

problemas de interpretación. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1997. pp. 740 - 741

El 25 de septiembre del 2002, con ocasión del debate para la reforma constitucional de aquella época, ya el Congresista Amprimo señalaba la necesidad de establecer con toda claridad en el texto constitucional la retroactividad benigna en materia administrativa.11 Ello, en un reconocimiento expreso que el marco

constitucional establecido no alcanzaba a los temas de la potestad sancionadora administrativa.

En el mismo sentido podemos tomar una de las conclusiones a las que arribó la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, al proponer que se incorpore como texto constitucional lo siguiente: “(…) Las normas tributarias no pueden tener efecto retroactivo, salvo la retroactividad benigna en

materia de sanciones”.12 Todo ello me genera la siguiente reflexión: si para todos quedase claro que lo

penal incluye lo administrativo sancionador, ¿qué sentido tendría que un grupo de distinguidos juristas, miembros de la referida Comisión para la reforma de la Constitución y entre los que se encontraba un administrativista de la talla del Dr. Jorge Danós Ordoñez, concluyan en que era necesario extender los supuestos de retroactividad benigna al tema de las sanciones tributarias? En apoyo de esta tesis, Bernales considera que la Constitución de 1993, al eliminar de su texto la retroactividad benigna en materia laboral y tributaria ha “(…) consagrado un retroceso que carece de argumentos jurídicos sólidos. La supresión del beneficio (…) genera un perjuicio para el ciudadano; en uno, para favorecer al Estado y, en el otro, para generarle una situación de desventaja al trabajador en la relación laboral (…)”.13 Vale decir, para este autor, queda bastante claro que con la Constitución de 1993, la única excepción que queda vigente es la

de la norma penal, sin que sea posible extender esta situación, ni siquiera al

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11 Congreso de la República de Perú. Diario de los Debates. Primera Legislatura Ordinaria de 2002. Sesión Nº

11-C – 25/09/02. En: http://www.congreso.gob.pe/congresista/2001/Namprimo/intervenciones/sesion11C-

25-09-02.htm

12 Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Ministerio de Justicia. Lima,

2001. pp. 46-47.

13 Bernales Ballesteros, Enrique. “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. ICS – Editora RAO.

Quinta Edición. Lima, 1999. pp. 494 – 495.

sancionador tributario en específico y, mucho menos, al sancionador administrativo general. 2. El artículo 230º 5) de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 La Ley Nº 27444 trae, entre sus novedades, 10 principios de la potestad sancionadora, recogidos en su artículo 230º. A estos principios, mediante el Decreto Legislativo Nº 1029,14 se les ha dado la fuerza de ser de preeminente aplicación en todo procedimiento administrativo.

Uno de estos principios es el de irretroactividad, según el cual: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. 

Tal como lo menciona Danós, “en nuestro ordenamiento se acepta pacíficamente, con naturalidad, la facultad de las entidades administrativas para determinar infracciones y aplicar sanciones en casi todos los sectores de la vida social regulados por el derecho administrativo”.

No obstante ello, es preciso advertir que dicha potestad carece de reconocimiento explícito en la Constitución. Sin embargo, esto se justifica en la necesidad de procurar la eficacia en la gestión de los asuntos públicos que tiene confiada la administración. Teniendo esto en consideración, la Ley Nº 27444 ha establecido que la potestad sancionadora no forma parte de las competencias implícitas de la

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14 El Decreto Legislativo Nº 1029 introduce algunos cambios a la Ley Nº 27444, en el contexto de las

facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Ejecutivo para adecuar la normatividad nacional a los

compromisos adquiridos en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. El Artículo 229.2  reformado indica lo siguiente: “Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230º, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador (…)”

(El subrayado es nuestro).

15 Danós, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública”. En: Ius et veritas Nº

10, Julio de 1995. p. 149.

administración, sino que ésta le debe ser atribuida expresamente por una ley en sentido estricto.16

La excepción establecida en el inciso 5) del artículo 230º, al principio de irretroactividad, es absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico. El aspecto tributario había sido, hasta el año 2001, el único campo administrativo en el que se había intentado aplicar una disposición de esta naturaleza. Pese a la amplitud con la que se expresó la excepción tributaria en la Constitución de 1979, el desarrollo legislativo y jurisprudencial posterior lo confinó al marco del derecho sancionador tributario, de una manera premonitoria al reconocimiento legislativo que en la actualidad se le pretende otorgar. Antes del 2001, este tipo de excepción al principio de irretroactividad de la ley no era materia de discusión en ningún foro. La sociedad jurídica nacional asumió con mucha naturalidad que el texto constitucional de 1993 elimine la excepción laboral y la tributaria, concentrándose más bien, en tratar de desentrañar y definir los alcances que, en materia penal y procesal penal, podía tener la retroactividad benigna. Incluso, en lo que se refiere exclusivamente al ámbito tributario, el Código Tributario establece en su artículo 168º de manera expresa la irretroactividad de las normas sancionadoras, incluyendo las que beneficien al contribuyente.

Resulta clara la intención del legislador de no contemplar ningún tipo de retroactividad, sea o no benigna, en estos casos y en ese sentido los precedentes administrativos, tanto de la SUNAT como del Tribunal Fiscal han sido siempre 

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16 La Ley 27444 contempla en el mismo artículo 230º al principio de legalidad, según el cual “sólo por norma

con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las

consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que

en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”.

17 El artículo 168º del Código Tributario establece que: “Las normas tributarias que supriman o reduzcan

sanciones por infracciones tributarias, no extinguirán ni reducirán las que se encuentren en trámite o en

ejecución”.

coherentes con ello, prefiriendo la aplicación del Código, antes que del principio de la LPAG.

El Tribunal Constitucional, por su parte, estableció en un fallo muy discutido que: “(…) debe aclararse que, tratándose de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2° de la Constitución, literal “d” del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas. En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior”.18 De esta cita se desprende que para el Tribunal Constitucional la excepción al principio de irretroactividad de la ley no se extiende al derecho penal en general, sino únicamente al derecho penal sustantivo. Vale decir, una posición en favor de una interpretación restrictiva de lo dispuesto por el artículo 103º de la Constitución. En este contexto resulta válido preguntarse respecto a la constitucionalidad de lo dispuesto por la LPAG que extiende los alcances de la excepción a todo el ámbito administrativo sancionador. Concuerdo con la línea de argumentación que sostiene que debería ser válida la extensión del principio de retroactividad benigna en materia penal a todo el

universo del derecho sancionador administrativo. Finalmente, siempre se puede sustentar que es el mismo Estado el que está imponiendo un castigo.

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18 Tribunal Constitucional. Sentencia expedida en el expediente Nº 2196-2002-HC/TC, el 10 de diciembre de

2003, considerandos 7 y 8.

Sin embargo, también considero que extender los alcances de una disposición constitucional a supuestos que fueron expresamente y con todo conocimiento e intención, retirados de la Constitución por el legislador constituyente, podría considerarse como muy poco respetuosa de la institucionalidad democrática. El criterio con el que se introdujo este principio en la LPAG podrá ser muy lógico y razonable, pero no está alineado con nuestro texto constitucional. Más allá del hecho que se puedan ensayar argumentos e interpretaciones que extiendan los alcances de la retroactividad benigna penal al ámbito administrativo sancionador,

lo concreto es que esa no fue la intención de nuestros constituyentes y, más aún, es claro que en el intento de modificación de la Constitución, a inicios de la década pasada, se discutieron los alcances del 103º y pese a que en la propuesta se explicitó la necesidad de ampliar los términos de la retroactividad benigna, esa no

fue la opción final adoptada. Es más, en la reforma del 2004, en la que finalmente se logró modificar el artículo 103º, el texto de reforma se centró en consagrar la teoría del hecho cumplido como fuente de interpretación en el Perú, para los casos de conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, ratificando la exclusividad de la excepción penal, en la medida que sea más favorable al reo. No obstante ello, el comportamiento de la administración pública, con excepción de la tributaria, ha sido la de respetar lo dispuesto por la LPAG. En efecto, distintas autoridades, tanto del gobierno central como de los gobiernos locales, han optado por reconocer la aplicación de la norma más beneficiosa, invocando expresamente el artículo 230º inciso 5) de la Ley Nº 27444.19 Finalmente cabe advertir que todo este tema es una muestra más de que no son pocas las oportunidades en las que por la admiración de ordenamientos jurídicos extranjeros, a los que se suele tomar como modelo, desdibujamos nuestro propio Derecho nacional y pretendemos, vía interpretación, hacer que la norma diga no sólo lo que no dice, sino incluso, aquello que ex profesamente no quiso decir.

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19 Ver por ejemplo la Resolución Directoral Nº 1312-2008-PRODUCE/DIGSECOVI

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Así, buscando la fuente de inspiración que debe haber orientado al legislador de la Ley Nº 27444, he encontrado que la Constitución española tiene una prescripción muy clara sobre el tema. En efecto, en su artículo 9º inciso 3) se lee que: “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos”20. (El resaltado es nuestro). Dentro de ese marco constitucional, una disposición como la que venimos comentando, encuentra plenitud, en un marco lógico y coherente. Sin embargo, no es ese el contexto de la Constitución peruana de 1993, en la que la opción expresa es por limitar la retroactividad benigna al supuesto penal, con exclusión de lo administrativo. La doctrina que se ha ocupado del tema es fundamentalmente española. No podía ser de otra manera, desde que su propio ordenamiento constitucional se refiere expresamente al tema. Así, por ejemplo, Eduardo García de Enterría y Tomás - Ramón Fernández han expresado que: “El Tribunal Constitucional, desde sus primeras Sentencias de amparo (30 de enero y 8 de junio de 1981), hizo suya esta postura que acababa de iniciar el Tribunal Supremo: ´Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (…)´, hasta el punto que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales”21

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20 El texto de la Constitución española de 1978 puede ser consultado en:

http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-

04610A9267F0/0/constitucion_ES.pdf

21 García de Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás – Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II,

12º edición, Themis-Palestra, Lima, 2006, p.1069

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En Conclusión

La retroactividad benigna en materia del sancionador administrativo podrá tener mucha lógica y asidero en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, pero no fue la opción de la Constitución peruana. Por lo tanto, antes que pasar sobre ella con normas de menor rango (como lo es la Ley N° 27444) lo que cabe es

modificarla utilizando los mecanismos que la propia Constitución prevé para ello. 

Dante Mendoza, hablando sobre politicas de transparencia y anticorrupcion.

https://www.youtube.com/watch?v=dSrmUfZ8jP8

La “irrazonabilidad” del principio de razonabilidad de la potestad sancionadora del Estado

La “irrazonabilidad” del principio de razonabilidad de la potestad sancionadora del Estado

Planteamiento del problema.- Los criterios para la aplicación del principio de razonabilidad de la potestad sancionadora del Estado, en los términos del Decreto Legislativo 1029, no son necesariamente congruentes ni coherentes con el derecho administrativo sancionador.

Sumario

1. Introducción

2. Aspectos Constitucionales

3. Criterios para aplicar la razonabilidad

4. La prelación en la aplicación de los criterios

5. Consideraciones finales

1. Introducción.-

El numeral 3) del artículo 230° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General (LPAG), establece que por el principio de Razonabilidad de la potestad

sancionadora del Estado:

“Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte

más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción;

así como que ésta debe ser proporcional al incumplimiento y seguir los criterios

siguientes, en orden de prelación:

Gravedad del daño al interés público o bien jurídico protegido.

El perjuicio económico causado.

La repetición y/o continuidad

Las circunstancias de la comisión de la infracción

El beneficio ilegalmente obtenido

La existencia o no de intencionalidad”

El texto original de este artículo no preveía este último listado de criterios. Ellos han sido introducidos recién en junio de 2008 mediante Decreto Legislativo 1029. El antiguo 230 se limitaba a mencionar, usando un fraseo distinto, a sólo 4 de ellos sin reconocerles prelación alguna.

Esa situación, planteaba múltiples problemas a los funcionarios públicos que estaban ante la situación de tener que aplicar una sanción cuando el marco legal les concedía cierta discrecionalidad. Así, por ejemplo, la intencionalidad, que ahora es establecida en el último lugar de la lista, originalmente se encontraba al inicio y no se decía nada del interés público ni de los bienes jurídicos protegidos.

Sin embargo, con la modificación, lejos de haberse aclarado las cosas, considero que la situación ha empeorado, desde que se repiten los errores originales, se distorsiona uno de los criterios y se vuelve más subjetivo aún, un tema en el que la discrecionalidad debiera estar más acotada.

De otro lado, tal y como está descrito en la ley, este “principio” importa, en realidad, dos obligaciones distintas para la Administración: una al momento de ejercer su potestad reglamentaria; y otra, al momento de resolver procedimientos administrativos sancionadores. Esta última, consistente en la aplicación de los criterios a que se hizo referencia precedentemente, será analizada posteriormente.

La primera de ellas, vale decir la de “prever” que no sea más rentable infringir la norma que cumplirla, es una que debe ser desarrollada por la autoridad al momento de elaborar sus reglamentos y desarrollar las  infracciones previstas en las normas con rango de ley.

Las autoridades municipales y regionales, cuyas ordenanzas tienen rango de ley, deben prestar especial cuidado en no tipificar como infracciones administrativas acciones u omisiones cuyo oportuno cumplimiento sea muy difícil o imposible de fiscalizar. En estas situaciones, la norma será observada por los obligados a cumplirla como un absurdo de la administración y los incentivos para su cumplimiento serán escasos o ninguno. 

Si bien es cierto, la obligación se agota en el tema administrativo, no lo es menos que los primeros obligados a contemplar que no sea más económico incumplir la ley que cumplirla, son los congresistas o el Presidente de la República en uso de facultades legislativas delegadas, desde que es en las leyes en donde, por el principio de tipicidad, se establecen las sanciones administrativas.

Así, ya hemos tenido en el pasado casos como el del INDECOPI y la protección al consumidor, en que por una mala estimación legislativa (texto original del Decreto Legislativo Nº 716) la máxima sanción que se pudo imponer a un conjunto de bancos que habían infringido la ley y conseguido importantes ganancias por ello, en perjuicio directo de los consumidores, fue de 4 Unidades Impositivas Tributarias, equivalentes a

cuatro mil Dólares de la época.

Además, fue precisamente en el ámbito del Derecho de la Competencia y de la Protección al Consumidor donde se esbozaron por primera vez distintos criterios para la aplicación de sanciones administrativas. Ello debido a que la legislación del mercado tiene como objetivo principal que se restablezcan las condiciones normales de competencia. La sanción cumple aquí un doble papel, por un lado sirve para disuadir a

los agentes económicos de practicar determinadas conductas y, por otro, tiende a volver a equilibrar un mercado específico, distorsionado por la práctica que se sanciona.

Es pertinente recordar que, tan temprano como en el año 2001, a los pocos meses de haber sido promulgada la norma, ya se advertía los peligros de la introducción de este criterio en el Derecho Administrativo Peruano. Así, Pereyra indicaba que “(…) no queda claro en qué momento se debe tener en cuenta este criterio, lo cual podría generar un problema de compatibilidad con el principio de igualdad y proporcionalidad, en virtud de los cuales la sanción no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Algunos administrados podrían ser sancionados por una misma infracción de manera más severa que otros, sólo por el hecho de tener la capacidad de poder asumir una sanción, como por ejemplo, una multa”.1

2.- Aspectos Constitucionales.-

Los principios no tienen por qué estar en el Derecho positivo. De acuerdo a la doctrina más autorizada, un principio es “un concepto o proposición de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y

del propio Derecho com o totalidad”2 y por lo tanto, la necesidad de encontrarle una base positiva es irrelevante. En materia de la potestad sancionadora, éstos surgen como un necesario control de las facultades discrecionales de la Administración No obstante ello, es curiosa la deducción que hace el Tribunal Constitucional 3de este principio, a partir de los artículos 3, 43 y 200 de la Constitución. Es como si existiese una necesidad de ver plasmada en una norma de derecho positivo a los principios para

poder creer en ellos.

En efecto, el artículo 200 in fine de la Constitución hace referencia expresa al principio de razonabilidad, sólo que lo enmarca dentro de un contexto específico, cual es el de las acciones que adopta la administración pública al amparo de un régimen de excepción.

En lo particular, consideramos que el TC no precisaba de esta referencia para establecer a la razonabilidad como parte integrante de los derechos que tenemos los peruanos ante el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. Sin necesidad de recurrir tampoco al Derecho Natural, resulta totalmente congruente con un Estado Social de Derecho el establecer algunos límites a la discrecionalidad administrativa. Sin embargo, pese a estar consagrado, expresamente, el principio de razonabilidad

desde el 2001, en la LPAG como un límite a la potestad sancionadora del Estado, el TC consideró necesario, en el 2004, un desarrollo adicional en el que dejó sentados algunos criterios. Lo más importante es que reconoció que “el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de

necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.” Por ello, para el caso concreto de la facultad disciplinaria estableció que una decisión que pueda ser considerada como razonable debía por lo menos cumplir con lo siguiente:

1 Pereyra Chumbe, Roberto. “La potestad sancionadora de la administración y el procedimiento administrativo” En:

Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444. Lima: ARA Editores S.A. julio 2001.

Página 296

2 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad

Católica del Perú, 2009. Página 284.

3 Tribunal Constitucional, Sentencia del 11 de octubre de 2004, Exp.2192-2004-AA/TC

4 Tribunal Constitucional, Sentencia del 11 de octubre de 2004, Exp.2192-2004-AA/TC. Considerando 15.

“a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.”

Para el Tribunal, en la medida que el Estado obra en función al interés público, éste podría abusar de su poder, perjudicando a los individuos más allá de lo razonable. Por ello, este interés público debe ser compatibilizado con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2 de la Constitución.

Considero que por ello, el Tribunal ha introducido elementos eminentemente subjetivos en el análisis de razonabilidad. El establecer que los hechos no deben ser analizados en abstracto, sino que deben ser revisados a la luz de los “antecedentes del servidor” no es otra cosa que quitarle definitivamente el rasgo característico de la objetividad al derecho administrativo sancionador. En buena cuenta hace depender la sanción correspondiente a una infracción a las cualidades o características personales del

infractor.

Es de resaltar también que el Tribunal establece expresamente que la sanción a imponerse debe ser “idónea” pero que debe afectar lo menos posible los derechos de los implicados. Vale decir, le impone un límite muy claro al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, obligando a la administración a abandonar la mera y automática aplicación de la norma y a optar por un análisis “caso por caso” en el que las condiciones subjetivas del autor de la infracción deben ser elementos importantes a ser tenidos en cuenta al momento, no sólo de determinar la sanción, sino incluso en la determinación de la existencia misma de una infracción sancionable. Este es el contexto constitucional en el cual se presenta al principio de razonabilidad. 

Por medio de él se le impone, con carácter general, nuevas obligaciones a la administración pública, las mismas que, según explicamos a renglón seguido, ponen en peligro el derecho a la igualdad ante la ley con que cuenta todo administrado en nuestro país.

5 Tribunal Constitucional, Sentencia del 11 de octubre de 2004, Exp.2192-2004-AA/TC. Considerando 21.

3.- Criterios para aplicar el principio de razonabilidad:

La modificación a la LPAG, introducida por el Decreto Legislativo N° 1029 establece un orden de prelación en los criterios establecidos originalmente para la aplicación del principio de razonabilidad, ajustándolos e incorporando dos nuevos: La gravedad del daño al interés público o bien jurídico protegido y el beneficio ilegalmente obtenido.

Analicemos cada uno de ellos en el orden que ha sido establecido por ley.

a) Gravedad del daño al interés público o bien jurídico protegido. Uno de los requisitos de validez del acto administrativo, en general, es el de la finalidad pública. El artículo 3 numeral 3) de la LPAG llega a expresar que “La ausencia de normas que indiquen los fines de una facultad no genera discrecionalidad”. Es un lugar

de consenso (avalado legislativamente) entre los expertos en la materia que la finalidad pública no sólo es un elemento de validez del acto, sino que incluso llega a ser la característica que justifica la intervención administrativa en cualquier asunto. Sólo en la medida que exista un real fin público es que se explica la presencia de las instituciones del Estado en la vida diaria de los ciudadanos. Sin embargo, definir al interés público y, peor aún, al “bien jurídico protegido” es una tarea que la ley deja enteramente al buen criterio del funcionario de turno, lo cual no abona necesariamente en favor de la postura del Tribunal Constitucional, explicada precedentemente, desde que en aras de la defensa de lo que cada quien entienda por

estos conceptos, las sanciones que podrían imponerse fácilmente quebrarían cualquier expectativa de razonabilidad. Quienes ejercen directamente la potestad sancionadora no son necesariamente

abogados. Es más, la mayor parte de funcionarios que tienen entre sus funciones la de decidir las sanciones a aplicar en determinados casos, tienen distintas profesiones, con lo que la tarea de evaluar un concepto jurídico tan impreciso y poco definido como el del interés público o el del “bien jurídico protegido” se puede convertir en un peligroso ejercicio de discrecionalidad que fácilmente traspase la frontera de la arbitrariedad

.

El interés público es el interés de todos. El Tribunal Constitucional lo ha definido como el que: “tiene que ver con aquello que beneficia a todos. Sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público. (…)Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad”.  Como se puede apreciar, aún en la jurisprudencia constitucional este concepto no es precisado adecuadamente, recurriéndose más bien a desarrollos vagos e imprecisos

que dificultan su aplicación por quienes no son expertos en Derecho.  Tribunal Constitucional. Sentencia del 5 de julio de 2004 , Expediente 090-2004-AA/TC. Considerando 11

¿Qué tanto daño al interés público puede generar una infracción administrativa? Según la misma sentencia del Tribunal Constitucional, la respuesta será dada por la debida o adecuada motivación que sustente el acto administrativo correspondiente. Con lo cual,la sanción quedará finalmente de la manera que el funcionario de turno entienda que se ha violentado aquello que para él y sólo para él es el interés público.

b) El perjuicio económico causado. Este es un criterio de evaluación objetivo. El perjuicio económico no será necesariamente fácil de determinar, pero por lo menos resulta un elemento que puede

ser valuable. La redacción original de esta disposición se limitaba a disponer que se tenga en consideración, entre otros, “el perjuicio causado” sin especificar el tipo de perjuicio a que se refería.

Esa fórmula permitía a la administración evaluar todo tipo de perjuicio que se hubiese podido generar por una infracción administrativa sin limitarse a aquello que pudiese valorarse económicamente. Existen otras clases de perjuicio que pueden generarse por una infracción administrativa.

Sin embargo, cabe preguntarse por las razones que sustentarían una sanción administrativa diferente a quien causó un mayor perjuicio económico que a quién no lo generó. Más allá del Derecho de la Competencia, en el que existe el objetivo primordial de restablecer las condiciones normales de mercado, no existe otra área del Derecho Administrativo en la que resulte legítimo considerar al perjuicio económico como un elemento a considerar para graduar la sanción. En un caso de libre competencia, por ejemplo, en el que una empresa por medio de mecanismos ilegales, haya obtenido beneficios importantes que distorsionan la realidad del mercado, se justifica una sanción que consiga el objetivo de volver las cosas a la situación previa a la infracción. Sin embargo ello no ocurre en los casos comunes del Derecho Administrativo sancionador, en el que el principio constitucional de no discriminación y de igualdad ante la ley es el que debe orientar toda la actividad de la administración, incluyendo la graduación de las sanciones.

c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción.-

Este criterio importa, en realidad, dos conductas distintas. Por un lado la repetición en la comisión de la infracción y, por otro, la continuidad en la comisión de la misma. “Repetición” es un concepto que nuestra administración no ha desarrollado mucho. Sin embargo, se debe recordar que, tan temprano como en 1991, nuestro Código Penal expulsó del ordenamiento jurídico nacional la figura de la reincidencia y la habitualidad

expresando que: “Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora

decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de  vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio bis non inidem (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233 inc. 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no

incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social”.

En esta línea argumentativa, no resulta comprensible la razón por la que se contempla este criterio como uno válido para graduar la sanción administrativa. ¿A qué se refiere el legislador con esta prescripción? ¿se está acaso validando una actitud discriminatoria contra algunos administrados por el hecho de haber sido sancionados precedentemente?

“Continuidad” implica una infracción cuya comisión se extiende en el tiempo. Ello está en directa relación con el tipo de infracción antes que con la conducta del infractor. No se entiende entonces las razones por las que es considerado como un criterio a ser tenido en cuenta al momento de graduar una sanción.

Por su parte, “repetición” admite hasta dos posibles interpretaciones. Por un lado, podría implicar que se comete varias veces la misma infracción y, por lo tanto se merece una sanción mayor. Además, también podría interpretarse como que lo que se repite no es la infracción específica sino la actitud o conducta de infringir disposiciones administrativas.

En uno u otro caso no existiría una conexión directa entre la infracción cometida y la sanción a imponerse, dado que esta última estaría sancionando la repetición antes que la infracción propiamente dicha. La única manera en que la sanción se encontraría ajustada al marco constitucional, es que se asegure uniformidad en la aplicación de la norma. Ante la comisión de una misma infracción, corresponde una misma sanción.

Hacerlo de otro modo implicaría un acto de discriminación y una violación flagrante al principio constitucional de no discriminación y de igualdad ante la ley. 

d) Las circunstancias de la comisión de la infracción

Establecer que las circunstancias son también una manera de graduar la sanción no es otra cosa que dejar la puerta abierta para que conceptos tradicionalmente penales, tales como los elementos agravantes o los elementos exculpantes ingresen al Derecho Administrativo. El detalle, si cabe el término, es que hay que recordar que en la 7 Decreto Legislativo Nº 635 – Exposición de Motivos.

administración pública peruana no son necesariamente abogados quienes aplican el administrativo sancionador, y por lo tanto, las posibilidades que se cometan atropellos en perjuicio de los ciudadanos son mayores. Incorporar los elementos o circunstancias en los que la infracción fue cometida, para determinar la sanción, es desde mi perspectiva un error. Ello , por cuanto considero que, nuevamente, se equivoca el legislador al tratar de trasladar elementos propios del Derecho de la Competencia, cuya raíz no se encuentra en el Derecho Romano Germánico sino en el Derecho Anglosajón, al Derecho Administrativo sancionador.

Una cosa es evaluar las circunstancias en las que se comete una infracción contra las leyes de competencia y otra muy diferente lo es el mundo de las infracciones administrativas, donde la objetividad en defensa del bien común es absolutamente imprescindible y constituye, además, una garantía para los administrados amparada por el principio de no discriminación.

En el marco específico del Derecho de la Competencia y la Protección al Consumidor, cuando se trata de establecer criterios para sancionar las infracciones que cometen los agentes económicos, resulta muy pertinente analizar las circunstancias en las que se ha cometido la infracción, desde que pueden existir situaciones en las que la infracción, incluso, puede ser menos perjudicial para el mercado que el propio cumplimiento de la ley.

e) El beneficio ilegalmente obtenido

Al igual que el criterio de los perjuicios económicos generados, éste no tiene mayor sentido en un contexto distinto al del Derecho Administrativo Económico. Fuera de esta área del Derecho, sin interesar si ha existido o no un beneficio con la conducta infractora, la sanción debiera ser completamente objetiva. La simple transgresión de la norma genera en el Derecho Administrativo clásico, la necesidad de imponer una

sanción.

f) La existencia o no de intencionalidad

Esto no es otra cosa que el dolo en el Derecho Penal, institución ajena al Derecho Administrativo clásico donde la sanción debe responder más a criterios objetivos. La intencionalidad en la conducta fue introducida al mundo del Derecho Administrativo peruano por la legislación de competencia y protección al consumidor a principios de la década de 1990.

Hasta ese momento toda infracción administrativa era sancionada de manera objetiva, vale decir, no interesaban los motivos, causas o circunstancias que rodeaban la acción. Bastaba que ella contraviniera el ordenamiento legal para que la sanción, predeterminada, se aplicara.

La lógica subyacente era precisamente la de la protección del bien común o el interés público. Para el mundo del Derecho Administrativo no interesaban las circunstancias particulares que rodeaban al acto infractor. Si éste se cometía, pues no cabía alternativa que la de aplicar las sanciones que el ordenamiento legal preveía para tales situaciones.

Es con el advenimiento del Derecho de la Competencia que se genera la necesidad de tomar en consideración elementos ajenos al simple hecho objetivo de una trasgresión a la norma. La intención de no competir puede generar un perjuicio irreparable en el mercado. Por ello es considerado como un elemento importante al momento de determinar la sanción en la legislación sectorial correspondiente. Sin embargo, la intencionalidad es un elemento ajeno al Derecho Administrativo sancionador, por lo que mal ha hecho el legislador en incorporarlo con carácter general en la LPAG.

4.- La prelación en la aplicación de los criterios.-

Como se advirtió precedentemente, la actual redacción del artículo 230 3) de la LPAG contempla una prelación en la aplicación de los criterios de graduación de sanción. En virtud de ella, éstos no se aplican de manera concurrente o en función de la especial naturaleza que pueda revestir el asunto sobre el cual versa la infracción administrativa, sino que observan un nivel de jerarquía que implica la aplicación preferente de unos

sobre los otros, lo cual también es un error conceptual muy grande.En efecto, tal y como se ha explicado precedentemente, la razonabilidad en la aplicación de las sanciones es ajena al Derecho Administrativo peruano. Ella fue introducida recién en la década de 1990 de la mano del Derecho Administrativo Económico (Competencia, Protección al Consumidor, Regulación y Propiedad Intelectual) y figura en las leyes específicas que norman cada una de esas materias. Por ello, no resultaba necesario incorporarlo en la norma general. Por otro lado, considero peligroso que el primer lugar de la lista sea el criterio del interés

público. Desde que éste tiene un carácter eminentemente subjetivo, las posibilidades

que la discrecionalidad, con que actúa la administración, se convierta en arbitrariedad

son muy grandes. No se debe perder de vista que éste es un concepto indeterminado y

muy difícilmente se le podrá pedir a los funcionarios públicos, que no sean abogados,

un desarrollo de éste, acorde al Derecho. Por otro lado, es de resaltar que la existencia o no de intencionalidad, que era recogida en primer lugar en la redacción original de la ley, haya pasado a ser el último de los criterios a ser considerados en el nuevo texto normativo.

Si bien es cierto, soy partidario de una posición contraria a considerar la intención como un elemento que deba ser tenido en cuenta al momento de determinar la sanción aplicable un infractor, no lo es menos que me parece el menos dañino de todos los criterios, de cara a ser considerados como generales para todo tipo de procedimiento sancionador.

Por ello, no se entiende las razones por las que ha sido desplazado al último lugar. Si algún criterio podía subsistir en la cruzada legislativa por darle a la razonabilidad el carácter de “principio” de toda la potestad administrativa, era precisamente éste. Es el menos inócuo desde la perspectiva de defensa de los derechos ciudadanos.

El perjuicio económico causado y el beneficio obtenido son casi dos caras de una misma moneda. Razón por la cual tampoco se entienden las razones por las que el primero de ellos se encuentra en el segundo lugar de la prelación en tanto que el beneficio ha sido relegado a la quinta posición.

5.- Consideraciones finales.-

Con el DL 1029, emitido en el marco de las facultades legislativas otorgadas para facilitar la implementación del Tratado de Libre Comercio – TLC con los Estados Unidos de Norteamérica, se tuvo la posibilidad de corregir algunos errores y ajustar textos en base a la experiencia de casi 10 años de aplicación de la LPAG.

Soy consciente que los ajustes efectuados en la LPAG de poco o nada han servido para ese objetivo. Sin embargo, hubiese esperado que, por lo menos, las disposiciones en materia del procedimiento sancionador, dada su especial relevancia en materia de posibles trasgresiones a los derechos fundamentales, sean objeto de un tratamiento más serio.

En el caso concreto del principio de razonabilidad, la modificación no ha cumplido con su cometido. Lejos de aclarar y/o precisar conceptos, los ha “subjetivizado” aún más, generando un riesgo muy grande que la actuación administrativa en esta materia sea compulsada judicialmente por arbitraria. Probablemente hubiese sido mucho más feliz una redacción que incorpore frases como “En aquellos casos en los que la ley prevea distintas posibles sanciones para un mismo hecho, o un rango de probables sanciones económicas para la misma acción, (…)”. De esa manera se restringiría la aplicación de este “principio” únicamente a aquellas

situaciones en las que la propia naturaleza de la materia regulada exige un cierto grado de discrecionalidad administrativa al momento de imponer sanciones. Finalmente, considero un error haber trasladado los criterios de graduación de la sanción, establecidos en las distintas leyes que conforman el Derecho Administrativo Económico, al campo de aplicación general del Derecho Administrativo.

Dante Mendoza (Pronaa) en Buenos Días Perú

HAY UN REAL CAMBIO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

Comentarios preliminares a la Ley de Protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal

Un país que busca el desarrollo sostenido en un mundo globalizado debe contar con políticas de Estado de lucha frontal frente a la corrupción. Sin temor a equivocarnos, consideramos que la corrupción es el cáncer que provoca la venta de consciencias a favor de personas inescrupulosas, ocasionando que funcionarios o servidores públicos busquen su beneficio propio, olvidándose con ello que su función debe desempeñarse en favor de todos los ciudadanos sin distinción alguna.  

Al respecto, no debemos olvidar que en el año 2005 el Latino Barómetro ubicó al Perú como el país menos confiable de América Latina, además de posicionarlo en el tercer país en la región respecto de la percepción de corrupción de funcionarios después de Ecuador y México.

Por otra parte, nuestra profesión tampoco se encuentra muy bien vista por la sociedad, por lo que un 90% de la población considera que existe corrupción en el Poder Judicial, además se estima que un 82% de firmas de los estudios de abogados han perdido negocios por la corrupción, producto de que sus competidores hicieron pagos ilícitos a terceros.

En ese sentido, en la actualidad, en pleno siglo XXI, nuestro país busca obtener un desarrollo que trascienda más allá del sector económico, por lo que se busca solucionar el principal problema que lo aqueja: la corrupción. Por ende, en armonía con este objetivo, se ha promulgado recientemente la Ley N° 29542: “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal”.

Por ello, sin dejar de reconocer esta nueva norma tiene un fin muy loable (ser un apoyo importante en la lucha contra la corrupción), no podemos dejar de expresar que los errores que advertimos en el texto legislativo, pueden generar que este fin no llegue a concretarse.

I.    GÉNESIS DE LA “LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y DE COLABORACIÓN EFICAZ EN EL ÁMBITO PENAL” (LEY N° 29542)

Como consecuencia de los problemas de corrupción en la administración pública, mediante Decreto Supremo N° 016-2010-PCM, de fecha 28 de enero de 2010, se creó la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.

Esta Comisión tiene por finalidad promover políticas de lucha contra la corrupción desde los más altos niveles de decisión estatal. Así, en su conformación podemos encontrar al propio Presidente de la Corte Suprema, al Presidente del Tribunal

Constitucional, al  Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, a la Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Alcalde de Lima Metropolitana y al Presidente del Consejo de Ministros, entre otros.

Con el fin de cumplir con su objetivo la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción consideró necesario realizar las siguientes propuestas[1]: a) Incorporar el sistema de fideicomiso para obras públicas, b) Promover la Ley de la Carrera del Servicio Civil. c) El abogar indicadores de mediación, de percepción de corrupción, y d) Promover la aprobación de la Ley de Protección al denunciante.

Como se puede apreciar, fue esta Comisión quien dio el impulso inicial para que esta iniciativa legislativa  fuera presentada como proyecto, en enero del año 2007, conjuntamente por las comisiones de Fiscalización y Contraloría, y por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. Es al trabajo e iniciativa de esta Comisión ad-hoc, a la que los peruanos le debemos, pese al retraso de más de tres años, el contar hoy con la Ley N° 29542.

Respecto a la denominación de la ley, es necesario señalar que en un inicio se denominó Ley de Protección al Denunciante, pero que producto de un arduo debate, en la sesión de fecha 13 de mayo del año en curso, el pleno consideró importante modificar la denominación a “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal”.

En nuestra opinión, la primera parte del nuevo título es acertada, desde que describe el verdadero objeto de la ley. Sin embargo, discrepamos de la referencia a la “colaboración eficaz”, por cuanto podría generar algún error de interpretación, desde que lo único que hace la nueva norma con respecto a este punto, es modificar el artículo 1° de la Ley N° 27378.

En la misma sesión, el Congreso de la República con un quórum de 68 congresistas presentes en el pleno, aprobó por mayoría el proyecto de ley en referencia, con una votación de 58 votos a favor, ninguno en contra y tres abstenciones, en la primera votación. En esa línea, se solicitó la exoneración de segunda votación que también fue aprobada a través del mismo quórum mediante 52 votos a favor, ninguno en contra y 10 abstenciones. La ley fue publicada el 22 de junio del presente año en el diario oficial El Peruano.

I.              ERRORES EN LA REGULACIÓN DE LA NUEVA LEY

En el artículo 1° se señala, de manera textual, el objeto de esta norma, que es el de “(…) proteger y otorgar beneficios a los funcionarios y servidores públicos, o a cualquier ciudadano, que denuncien en forma sustentada la realización de hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier entidad pública y que puedan ser investigados o sancionados administrativamente”.

Producto de esta primera disposición se desprende que la Ley N° 29542 surge con un objetivo muy claro, que es el de ir contra los actos de corrupción que ocurran en la administración pública. No obstante ello, consideramos que existen algunos errores en la regulación de la nueva ley, los mismos que se analizarán a continuación.

1.    ROLES ASIGNADOS EN LA NUEVA LEY A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1.1.      ROL DE MESA DE PARTES

El artículo 4° de la ley en análisis señala lo siguiente:

“La Contraloría General de la República es la autoridad competente que recibe y evalúa las denuncias presentadas, dando el trámite a las que se encuentren dentro de su ámbito de competencia y derivando aquellas cuyo trámite corresponda ser efectuado por otras instancias administrativas que, por disposición legal expresa, tengan competencia sobre la materia objeto de la denuncia”. (El énfasis es nuestro)

La Contraloría General de la República es un organismo autónomo y central dentro del Sistema Nacional de control, cuya misión consiste en velar por el manejo legal y honrado de los recursos del Estado. Su reconocimiento constitucional se constata en el artículo 82° de la norma jurídica suprema.  

En esta misma línea, es necesario señalar que en estos días el pleno del Congreso acaba de aprobar la Ley N° 29555, por la cual, se busca el fortalecimiento de la Contraloría, a través del aumento de su presupuesto y el incremento de nuevas vacantes que se irán cubriendo de forma gradual.   

A pesar, de su reconocimiento constitucional y la intención del poder constituyente y del Congreso de la República por otorgar a la Contraloría la competencia de fiscalizador del manejo legal y honrado de los recursos del Estado, en la realidad ello no es así, ya que es público que este organismo constitucionalmente autónomo no cumple con eficiencia su labor, por lo que, en la realidad se convierte en una simple mesa de partes donde solo se acogen diversas denuncias, que en muchos casos no cumplen con ser absueltas, incumpliendo con ello su misión, y haciendo imposible alcanzar su visión en un mediano y largo plazo.

En nuestra opinión, es equivocado darle una nueva competencia a la Contraloría, pues si en la actualidad es gravemente cuestionada, es erróneo otorgarle otra función que aumente su labor. Al respecto, creemos que hubiera sido mejor, primero, solucionar los problemas que afronta ésta institución, y una vez corregidos, recién pensar en otorgarles nuevas competencias. En esa línea, somos de la opinión que se debió esperar un tiempo prudencial hasta que las reformas que se iban produciendo en la Contraloría permitieran que esta institución cumpliera con mayor eficiencia su función, para luego evaluar si sería óptimo otorgarle la competencia emanada del artículo 4° de la Ley N° 29542.

1.1.      ROL DE ASESOR LABORAL

Parte del artículo 8° de la ley en análisis que señala lo siguiente:

“La Contraloría General de la República adopta las medidas necesarias de apoyo al denunciante para recurrir a las instancias laborales correspondiente”. (El énfasis es nuestro)

Al respecto, es correcto que el Estado brinde protección a los funcionarios o servidores públicos que denuncien dichos actos de corrupción que se presenten en la administración pública, ya que se debe evitar que éstos sean arbitrariamente despedidos por el solo hecho de denunciar actos ilegales que se presenten dentro de dicha organización, pero ello no puede llevar a que a la Contraloría, que ni siquiera puede cumplir bien con las tareas que la Constitución le encomienda, le sea adicionada una nueva tarea, que es completamente ajena a sus tareas cotidianas. 

Recordemos que la función constitucionalmente encomendada a este organismo autónomo no es, de ninguna manera, el de brindar consejería legal, por lo que, la Contraloría no puede ser usada como una entidad que brinde asesoría legal, y menos cuando es público y notorio, que cada vez que se recurre a los órganos de control con alguna consulta jurídica cuya absolución puede ayudar a mejorar la gestión, el rechazo ha sido muy grande. A los funcionarios del sistema nacional de control les cuesta mucho emitir una opinión, ya que para ellos es mucho más cómodo limitarse al control posterior.

1.    EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY

Con respecto a las excepciones que se encuentran en el artículo 6° de la ley en análisis, debemos señalar que no se ha considerado una serie de supuestos al momento de regularlas, ya que las expresadas en el inciso a), b), c) y e) son tan imprecisas que nos generan serias dudas respecto al efectivo cumplimiento de la Ley N° 29542:

1.1.       “Que afectan directamente la defensa nacional, el orden interno y las actividades de inteligencia que pueden ser desarrolladas por las diferentes entidades públicas en el ámbito de sus funciones y competencias, con excepción de las denuncias referidas a los procesos de adquisición o mantenimiento de equipos, bienes o servicios” (Artículo 6°, inciso a)). (El énfasis es nuestro)

En primer lugar, debemos preguntarnos ¿Qué es afectar la defensa nacional? Este es un concepto tan amplio que incorpora tanto los riesgos internos como los externos. Cabe tener en consideración que, hasta la simple delincuencia común, es considerada como un riesgo que amenaza la seguridad nacional, por lo que somos de la opinión que esta excepción se presenta como tan amplia que constituye una gruesa perforación al sistema anticorrupción del Estado.

En segundo lugar, también debemos preguntarnos ¿Qué significa afectar el orden interno? En este aspecto debemos considera que al ingresar a un período electoral, a ojos de nuestros uniformados, cualquier actividad proselitista o de apoyo a un candidato podría ser catalogada como una que afecte al orden interno.

En tercer lugar, consideramos que las actividades de inteligencia de las diferentes entidades públicas son precisamente las que mayor celo en su supervisión y vigilancia ciudadana necesitan, debido a que la frontera entre desarrollar actividades de inteligencia y simplemente espiar a los opositores políticos o económicos es muy tenue.

En conclusión, esta primera excepción trae consigo diversos problemas de aplicación, ya que es demasiado genérica y puede dar lugar a que denunciantes no solo no sean atendidos, sino que  sean expuestos a los directamente involucrados, sin tener derecho a protección alguna.  

1.2.       “Que afectan la política exterior y las relaciones internacionales”. (Artículo 6°, inciso b)). (El énfasis es nuestro)

Consideramos que esta segunda excepción sigue conteniendo términos muy genéricos, que en nuestra opinión llevarían a la imposibilidad práctica de que se lleguen a denunciar los actos de corrupción cometidos por el propio personal diplomático, por ejemplo.

Sin lugar a dudas, esta excepción es muy controvertida, ya que nos llevaría a preguntarnos ¿Existe una real intención de luchar contra la corrupción sin importar de donde provenga? O es que en la realidad se privilegiarán otros intereses cuando se traten de determinadas personas, instituciones o situaciones.    

1.3.       “Que se sustentan en información obtenida lesionando los derechos fundamentales”. (Artículo 6°, inciso c)). (El énfasis es nuestro)

Somos de la opinión, que el derecho a grabar toda conversación que se sostenga con funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones debiera ser un derecho fundamental de todo ciudadano.

Los abusos que son cometidos, por ejemplo, al interior de las municipalidades, no pueden ser registrados, por cuanto de inmediato, el personal de seguridad le “secuestra” a uno el instrumento de grabación.

Incluso, la Contraloría General de la República, entidad que debiera dar el ejemplo de transparencia en la gestión de los temas de su competencia, se constituye en el lugar más cerrado e intolerante de toda la administración. Ni siquiera lo dejan entrar a uno con el teléfono celular. El pánico que tienen de ser grabados es sospechoso.

La ley bajo análisis santifica esta practica malsana de algunos malos funcionarios públicos (o entidades como la Contraloría), que escondiéndose en la imposibilidad del ciudadano de registrar en audio o video las conversaciones que sostienen con los administrados, se aprovechan para realizar actos ilícitos.

En esa línea, se impediría denunciar actos de corrupción que puedan ser evidenciados por medio de grabaciones, ya que se argumentaría que se estaría lesionando el derecho a la intimidad, en un evidente abuso del Derecho, que imposibilitara cumplir con el propio objeto regulado en el artículo 1° de la nueva ley.  

1.4.       “Que presentan personas beneficiadas o protegidas por leyes específicas”. (Artículo 6°, inciso d)). (El énfasis es nuestro)

Nuevamente, consideramos que esta excepción es muy genérica, pues si observáramos el solo texto de esta norma se podría llegar al extremo de sostener, por ejemplo, que las personas beneficiadas por la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N° 27050) podrían estar considerados en esta excepción.  

Somos de la opinión, que la regulación de estas excepciones tiene grandes defectos, los mismos que hemos intentado explicar. Por ello, consideramos que es indispensable que en el reglamento se subsanen estos errores, que lo único que provocan es generar el espacio para que se presenten múltiples interpretaciones respecto a cada excepción. Así, la indefensión del denunciante de los actos de corrupción en la administración pública, podría ser un resultado no querido, que iría contra la misma ratio legis de la norma.

2.    LA NO SUSPENSIÓN DEL CAS POR CAUSA DE DENUNCIA RELIZADA EN LA NUEVA LEY

En el artículo 8°, inciso b) de la ley se señala de forma textual que:

“Independientemente del régimen laboral al que pertenece, no puede ser cesado, despedido o removido de su cargo a consecuencia de la denuncia calificada y admitida. En caso de que el denunciante se encuentre contratado bajo la modalidad de Locación de Servicios o Contratación Administrativa de Servicios (CAS), el contrato o su renovación, de haberse producido ésta, no se suspende por causa de la denuncia realizada”. (El énfasis es nuestro)

Como venimos sosteniendo en el análisis de esta ley, es evidente que la intención de la norma es brindar protección a los funcionarios o servidores públicos que denuncien actos de corrupción dentro la administración pública, por lo que, resulta lógico que se pretenda, que luego de denunciados dichos sucesos, éstos no puedan ser despedidos arbitrariamente de sus puestos de trabajo.

Al respecto, en concordancia con la doctrina, es de suma importancia considerar que “cualquier incumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador no es causa de despido; ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, por lo mismo que sus efectos sobre el contrato son de máxima gravedad: el incumplimiento del trabajador… ha de ser contractual, grave y culpable… No se puede despedir sino por incumplimiento de obligaciones que el trabajador ha asumido contractualmente”. (El énfasis es nuestro).

En esa línea, es evidente que en una institución pública donde exista un contrato de trabajo, no podrá despedirse al trabajador que denuncie actos de corrupción, pues el despido sería nulo al no mediar un verdadero incumplimiento de obligaciones del trabajador en su relación laboral con la entidad pública.    

En consecuencia, consideramos que el artículo 8° inciso b) no presenta problemas cuando existe de por medio un contrato de trabajo indeterminado (cuando se es “nombrado” por el Estado), sino que la dificultad surge cuando la norma señala que no se suspende el contrato, o renovación, de Locación de Servicios o Contratación Administrativa de Servicios por causa de la denuncia realizada.

El denominado CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Esta modalidad de contratación con la que trabaja el Estado tiene la característica de durar un período reducido, ya que en la administración es frecuente que se utilice el CAS para contratar personas de confianza por el tiempo que dure el cargo público encomendado.

Según el cuaderno de debates, donde consta la discusión para la aprobación de esta ley, se puede llegar a observar que este problema fue materia de debate por parte de la Comisión de Fiscalización y Contraloría, y por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, además de plantearse el problema al pleno.

En ese sentido, en igual opinión, consideramos que el hecho de permitir que el CAS no sea suspendido cuando el funcionario o servidor público contratado bajo esta modalidad denuncia actos de corrupción, podría llevar a denuncias maliciosas, que solo tengan como finalidad permanecer durante más tiempo en el cargo, por lo que, ello llevaría posiblemente a otros actos de corrupción.

La ley en análisis intenta prever ello, determinando sanciones a los que realicen denuncias maliciosas con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar, pero consideramos que esto no imposibilita a que se presenten casos fronterizos, en los que lo único que se pretende es la continuación de la vinculación CAS a la administración.  Más aún, cuando no queda suficientemente claro quién será la institución que conduzca el procedimiento sancionador respectivo.

Por otro lado, consideramos imprescindible que se analice a) el momento en que se produce la denuncia; b)  cuándo es conocido el hecho denunciado por el denunciante; y, c) la fecha en que los actos son denunciados.

Ello, por cuanto de llegarse a demostrar que el hecho ilegal era conocido por el denunciante con anterioridad, y esperó a efectuar la denuncia hasta días antes de terminar su CAS, sería absurdo amparar esta  conducta, desde que resulta claro que la denuncia se presentó para seguir laborando y, peor aún, hasta pudo haber un acto previo de chantaje al empleador.

 Por último, también, es necesario considerar que las denuncias deben ser sustentadas, pues de no serlas, de ninguna manera se podría proteger al denunciante que tiene el único fin de seguir laborando en la entidad pública.  

1.    SUSCRIPCIÓN DEL COMPROMISO DEL DENUNCIANTE A BRINDAR INFORMACIÓN COMO UN REQUISITO DE LA DENUNCIA EN LA NUEVA LEY

El artículo 7° de la ley señala los requisitos con que deben contar las denuncias que se realicen. En ese sentido, el inciso e) considera como requisito:

“Que contengan la suscripción del compromiso del denunciante a brindar información cuando lo solicite la autoridad competente. Ante la negativa, renuencia o desistimiento del mismo, la investigación es promovida por la autoridad competente”. (El énfasis es nuestro)

Somos de la opinión, que la suscripción del denominado compromiso del denunciante es un requisito burocrático e inútil, que lejos de favorecer a la aplicación de la ley, la entorpece y dificulta.

Este compromiso lo único que logra es desanimar a los posibles denunciantes, ya que en este tipo de temas, mientras menos se le pida al denunciante, es mejor. Además, se presume que el Estado tiene un aparato medianamente eficiente que se debería encargar de corroborar los aspectos denunciados.

I.              CONCLUSIONES

El reglamento que dicte el Poder Ejecutivo debe solucionar los graves problemas que contiene la ley, por lo que, se debe delimitar la competencia de la Contraloría General de la República respecto a la recepción de denuncias, además de desarrollar y precisar los alcances de  la función de consejería legal en el ámbito laboral. También, se debe buscar ser específico respecto a las causales de excepción a la aplicación de la ley.

Por otro lado, se debe regular con prolijidad aquellos casos en los que no se suspenderá el CAS, con el fin que personas que prestan servicios bajo esta modalidad, no se aprovechen de ello para quedarse durante más tiempo en el puesto.  Finalmente, se deberá evitar generar más requisitos a la denuncia, en la medida que ellos representen simples formalidades.

En consecuencia, somos de la opinión que la “Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal” lejos de ser un gran aporte, que permita actuar con seriedad contra los actos de corrupción que se producen en la administración pública, solo constituye una muestra de buenas intenciones que difícilmente  sirva para generar un cambio perceptible por la población.